ESTRATEGIAS

Al efectuar las aportaciones a la JV se plantean, en primer lugar, unas serie de cuestiones de carácter general: ¿Qué aportará cada parte a la JV?, ¿Qué cautelas pueden adoptarse para que evitar que tras efectuar las aportaciones la JV sea inviable?, ¿Qué precauciones pueden tomarse para evitar o solucionar problemas de demora?. A continuación se exponen las estrategias apropiadas para resolver dichas cuestiones.

En las JVs chinas, como sucede en las JVs de otros países en desarrollo, pero a diferencia de muchas JVs en países desarrollados, la parte extranjera aporta normalmente a la JV tecnología, maquinaria y divisas, mientras que el socio chino aporta derechos de uso de los terrenos, naves, instalaciones y Rmb. En ocasiones, éste también aporta materias primas, productos semielaborados o concesiones[1].

Esquema II.4.4. Aportaciones de las partes a la JV

Fuente: elaboración propia

Una vez realizada la aportación, es difícil obtener su restitución. Por ello, como cautela, conviene establecer en el contrato de JV que las aportaciones se desembolsarán a partir de la fecha de emisión de la licencia de negocios[2], siempre que se cumplan una serie de condiciones:

– Que haya recibido copia de los documentos de aprobación de la valoración de los activos en especie[3] aportados por el socio chino por el Buró Estatal de Activos (cuando sea una empresa estatal)[4] y dicha valoración no sea superior al valor acordado por las partes[5].

– Que se hayan firmado todos los contratos previstos entre la JV y los socios, como contratos de venta o arrendamiento de edificios[6], de equipos[7], de licencia[8], de servicio, etc., como modo de garantizar que dichos contratos serán finalmente firmados por la JV cuando inicie sus actividades, ya que ésta, que es la que tiene que firmarlos, todavía no existía en el momento en que los socios firmaron el contrato de JV junto con los contratos mencionados anteriormente[9].

– Que se hayan firmado los contratos previstos de uso del suelo con el correspondiente Buró de Administración del Suelo[10].

– Que la JV haya obtenido todas las aprobaciones y certificados que necesite para desarrollar su actividad[11].

Asimismo, el contrato debe contemplar la posibilidad de que si no se cumple cualquiera de las condiciones anteriores en un plazo razonable (por ejemplo, 45-60 días) a contar desde la fecha de emisión de la licencia de negocios, cualquier parte pueda, salvo renuncia expresa por escrito de las partes a dichas condiciones, rescindir el contrato de JV mediante la presentación a la otra parte de una notificación de rescisión, de forma que ninguna parte pueda exigir a la otra la realización de su aportación al capital de la JV ni reclamar ningún tipo de indemnización por daños y perjuicios[12].

También debe preverse una penalización en caso de demora en la realización de las aportaciones[13], mecanismo muy utilizado en la práctica internacional, especialmente cuando se trata de aportaciones de materias primas, ya que la experiencia de algunas empresas japonesas demuestra que los retrasos son frecuentes. Algunos contratos señalan que si alguna parte no realiza su aportación puntualmente, deberá pagar a la JV un determinado interés anual sobre la aportación desde el día en que era exigible, y que si no se realiza la aportación durante un período de 90 días desde que sea exigible dicho interés deberá ser pagado a la otra parte, que tendrá derecho a terminar el contrato de JV y exigir una indemnización por daños y perjuicios[14].

Además, en ocasiones se establece que las partes aporten garantías bancarias o se concedan cartas de crédito para el pago de sus respectivas aportaciones de capital y el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato[15].

[1] ANONIMO, Alsa Grupo. Qualitat occidental al servei d’un mercat xinès, Catalunya Internacional, Barcelona, 1996, p. 47.

[2] Ver apartado xx.

[3] Ver apartado xx.

[4] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 4.

[5] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[6] Ver apartados xx.

[7] Ver apartados xx.

[8] Ver apartado xx tecnol.

[9] Ver MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 5.

[10] Ver apartado xx.

[11] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[12] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[13] La legislación china, como se expuso en el apartado xx, prevé una penalización en caso de demora en la realización de la aportación, pero no concreta que tipo de penalización.

[14] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[15] Fuente: GIDE & LOEFF.

ACTIVOS DINERARIOS

La aportación de activos dinerarios a la JV apenas plantea problemas. La única cuestión que se suscita es la de cómo valorar las aportaciones de divisas de la parte extranjera. Lo común es valorarlas al cambio oficial, por ejemplo, al tipo de cambio medio entre el cambio comprador y vendedor de dólares americanos contra Rmb establecido por el Banco Popular de China el día en que se desembolsen las aportaciones[1].

Sin embargo, algún experto recomienda intentar que se haga al tipo de cambio de los mercados swap, más favorable para la parte extranjera, aunque lo normal es que el socio chino se niegue y se acabe fijando según el cambio oficial[2]. Por ejemplo, imaginemos que se realizan las siguientes aportaciones:

Parte extranjera                  1.000.000 dólares americanos

Parte china                                          10.000.000 millones rmb.

y que los tipos de cambio del dólar son:

Cambio oficial                      5,5 rmb.

Cambio mercado swap       8 rmb.

Si se valora al cambio oficial, el capital social se repartiría de la siguiente manera:

Parte extranjera                  35%

Parte china                                          65%

En cambio, si se hace según el tipo de cambio swap, obtendríamos que:

Parte extranjera                  45%

Parte china                                          55%

[1] Este criterio seguido en contratos de JV preparados por GIDE LOYRETTE NOUEL.

[2] Seminario sobre Proyectos de Joint Venture, organizado por el MOFTEC, que tuvo lugar en Pekín en junio de 1993.

 

ACTIVOS NO DINERARIOS

ASPECTOS GENERALES

Así como la transmisión de activos dinerarios es sencilla, la transmisión de activos no dinerarios plantea más problemas, suscitándose las siguientes cuestiones: ¿Cómo transmitir los activos no dinerarios?, ¿Cómo valorarlos?, ¿En qué fecha deberán entenderse transmitidos?, ¿Quién correrá a cargo con los impuestos y gastos relativos a las transmisiones? y ¿Cómo asegurar que el transmitente tiene la titularidad acordada sobre los activos transmitidos y que éstos se entreguen en buenas condiciones?.

La transmisión de los activos no dinerarios puede realizarse, como se explicó[1], principalmente de dos maneras: como una aportación al capital o mediante venta a la JV. En este último caso, el socio aporta dinero a la JV, con el que ésta compra los activos a uno de los socios o a ambos, tal como hizo, por ejemplo, la JV de SYSTEMS BIO-INDUSTRIES INC., que compró todo su inmovilizado al socio chino. Esta alternativa tiene la ventaja de que se evitan determinadas aprobaciones de la valoración de los activos que la ley exige cuando se transmiten en forma de aportaciones. Por otra parte, a la hora de aprobar los proyectos de JV, la Administración china es selectiva en relación con las aportaciones no dinerarias de la parte extranjera, como derechos de propiedad industrial o marcas, aunque cada vez muestra mayor tolerancia, siendo más permisiva con los proyectos especialmente beneficiosos para la economía china, como los orientados a la exportación o de alta tecnología. Por todas estas razones, la alternativa de la venta de los activos no dinerarios a la JV como medio de transmisión de los mismos es más utilizada que en las JVs de otros países. Las ventas de activos suelen ser mencionadas en el contrato de JV y reguladas detalladamente en contratos separados que forman parte integral del contrato de JV[2].

Esquema II.4.5. Principales estrategias para la transmisión de los activos no dinerarios

Fuente: elaboración propia.

Otras alternativas a la transmisión de los activos son el arrendamiento o el leasing[3], que en China son utilizadas en ocasiones para grandes proyectos[4], con el objeto de evitar que la inversión en la JV supere el umbral de 30 millones de dólares[5], a partir del cual es necesaria la aprobación del proyecto por las autoridades centrales en vez de las locales, la cual es más difícil y lenta[6].

Alguna empresa extranjera se ha planteado la posibilidad de vender los activos a la parte china, que los aporta a la JV y transmite posteriormente parte del capital de la JV a la parte extranjera. Sin embargo, esta alternativa no es, en general, aconsejable, ya que, además de ser especialmente compleja, cualquier transmisión de participación en una JV tiene que ser aprobada por las autoridades que aprobaron el contrato de JV, existiendo el riesgo de que la Administración china no autorice dicha transmisión[7].

Uno de los temas más delicados de la negociación es la valoración de los activos aportados[8]. Dado que la regulación china sobre la valoración de las aportaciones es más estricta que la de los países desarrollados occidentales, ello implicará que el enfoque del proceso de valoración de los activos en China debe se diferente a los países desarrollados occidentales. En primer lugar, como se explicó, las aportaciones en especie de las empresas públicas chinas están sujetas a una valoración por una firma contable china, que debe ser revisada y aprobada por el Buró Estatal de Administración de Activos del Estado[9]. Lógicamente, la parte extranjera debe intentar evitar la atribución de un valor excesivamente elevado a los activos de la parte china. Una manera de conseguirlo es llegar a un acuerdo con la parte china sobre el valor correspondiente a los activos de ésta e informar sobre los criterios seguidos para el cálculo del mismo a la firma de contabilidad y al Buró de Administración de Activos del Estado antes del inicio del proceso formal de valoración por las mencionadas entidades[10].

Por otra parte, la maquinaria aportada por la parte extranjera a la JV es valorada por el Buró Estatal de Inspección de Artículos de Importación y Exportación posteriormente a la aprobación del contrato de JV y, por consiguiente, tras haber valorado las partes dicha aportación[11]. Por lo tanto, las partes deben intentar influir en el proceso de valoración, aunque es posible que la valoración realizada por el Buró difiera de la realizada en el contrato de JV.

Una vez la valoración de la aportación china o extranjera ha sido aprobada por la autoridad competente es muy difícil corregirla. Si esta valoración difiere de la realizada por las partes, el resultado económico puede cambiar, lo que puede llevar a reestructurar la transacción. En algunos casos, dicha diferencia puede suponer perder la mayoría de la participación en el capital social. Para evitar ello, caben las siguientes alternativas: incrementar la aportación extranjera o aportar dinero, con el que la JV adquiere los activos[12].

Asimismo, el contrato de JV puede establecer que constituye una causa de finalización del contrato el hecho de que la valoración de la aportación de la parte extranjera resulte inferior a determinado límite[13]. Dicha cláusula puede ser de gran utilidad en la renegociación del contrato de JV, ya que puede resultar difícil en la práctica retirar la maquinaria de China tras la terminación de la JV[14].

Además, es aconsejable contemplar las siguientes cautelas en el contrato de JV. En primer lugar, conviene acordar que la fecha de transmisión de los activos aportados es la fecha en que las partes lleven a cabo las formalidades relativas a la verificación de los activos, mediante la cual representantes de ambas partes certifiquen en el informe de verificación que los activos pueden ser utilizados por la JV, de modo que sólo a partir de dicho momento pueda la JV usar los activos como garantía para la obtención de préstamos[15].

En segundo lugar, normalmente se pacta que la JV no será responsable del pago de impuestos sobre transmisiones, impuestos sobre el valor añadido, impuestos sobre negocios o similares[16], honorarios u otro tipo de gastos en relación con la realización de la aportación[17].

Por último, dado que pueden haber problemas relativos a la titularidad de los activos, a posibles gravámenes sobre los mismos o a su buen estado, conviene, según la práctica internacional, que las partes garanticen que:

– Son titulares de los activos con anterioridad a la fecha de transmisión y no están sujetos a ninguna reserva de dominio.

– No existen hipotecas, prendas u otro tipo de garantías, cargas, gravámenes, demandas, etc. sobre los activos.

– No existen derechos legales ni contractuales de terceros de recibir pagos de cualquier tipo en relación con los activos, comprometiéndose el aportante o transmitente a satisfacer dichos pagos.

– Todos los activos son utilizables en el desarrollo normal de la actividad de la JV.

– No infringen ninguna disposición legal ni contrato aplicable o que afecte a los activos[18].

[1] Ver apartado 4.1.2..

[2] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[3] WINTHROP, STIMSON, PUTNAM & ROBERTS, Joint Ventures, IFL REV., Special suplement, April 1994, p. 27.

[4] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 56.

[5] Esta constituye una de las estrategias propias de la creación de JVs en China, que no es aplicable a países occidentales.

[6] Por ejemplo, OTIS estructuró su proyecto de JV de forma que la JV alquilaba buena parte de la planta y los equipos, con el objeto de evitar tener que obtener la aprobación de las autoridades centrales.

[7] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[8] WINTHROP, STIMSON, PUTNAM & ROBERTS, Joint Ventures,  IFL Rev, Special suplement, April 1994, p. 28.

[9] Ver apartado 4.1.2.

[10] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 4.

[11] Ver apartado 4.1.2..

[12] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 4.

[13] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[14] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 4.

[15] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[16] Ver apartado 5.1.4..

[17] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[18] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

TECNOLOGIA

La empresa extranjera tiene que transferir su tecnología a la JV, para conseguir una calidad que le permita competir en el mercado doméstico e internacional. Sin embargo, dicha transmisión es compleja y delicada, debiéndose tomar adecuadamente las siguientes decisiones: ¿Cómo transferir la tecnología?, ¿Qué tecnología transferir?, ¿En qué condiciones de uso?, ¿Por qué precio?, ¿Cómo deberá ser retribuida?, ¿Cómo será probada?, ¿Qué condiciones de formación y asistencia técnica se ofrecerán?, ¿Cuál será la duración del contrato de transferencia de tecnología, en su caso? y ¿Cómo proteger el nombre comercial tras la finalización de dicho contrato?. A continuación se da respuesta a dichas cuestiones.

En las JVs en países desarrollados en muchas ocasiones se transmite la tecnología como aportación no dineraria[1]. En cambio, en China lo más común es transferir la tecnología través de un contrato separado de transferencia de tecnología entre la empresa extranjera y la JV[2], abonando la segunda a la primera una suma fija y/o royalties, frecuentemente un porcentaje de las ventas netas de los productos. Dicho contrato comprende documentación técnica relativa al diseño, métodos de producción, materiales prescritos, estándares de calidad, formación del personal, etc[3]. Este modo de transferir la tecnología reduce los problemas de valoración de la aportación de la tecnología, razón por la cual PARKER-HANNIFIN optó por esta alternativa[4]. Además, permite evitar el límite establecido por la legislación china conforme la participación en el capital recibida por la aportación de tecnología no puede ser superior al 20%[5].

Esquema II.4.6. Posibles estrategias de transmisión de la tecnología a la JV

Fuente: elaboración propia

No es aconsejable vender la tecnología a la parte china y que ésta lo aporte a la JV, por adolecer de los siguientes inconvenientes:

– La parte extranjera perdería el control sobre la tecnología transmitida[6].

– La transferencia de la tecnología estaría sujeta a la legislación china de transferencia de tecnología, que tiende a una mayor protección del receptor de la tecnología[7].

– Existe un riesgo de que las autoridades aprueben el contrato de transferencia de tecnología, pero posteriormente denieguen la aprobación del contrato de JV, a diferencia de lo que sucedería en otros países.

– Puede resultar más difícil negociar o hacer cumplir el contrato de JV tras firmar el contrato de transferencia de tecnología, pues la parte china ya habrá adquirido directamente la tecnología[8].

Por otra parte, conviene no transferir a las JVs en China, a diferencia de las JVs en países desarrollados, toda la tecnología de que se disponga, ya que probablemente la tecnología más avanzada no sea fácilmente adaptable a las condiciones chinas, debido al nivel técnico de las empresas, suministros, mercado, infraestructura, etc.[9]. A veces, sucede que no se dan las condiciones para la fabricación con aquélla, por lo que introducir tecnología puntera puede ocasionar dificultades en la producción, como le sucedió a ALCATEL-BELL en su filial de Shanghai. Esta empresa cedió su sistema “douze”, que no pudo ser mostrado a los chinos en el momento de la firma del contrato. Por ser nuevo, dio lugar a problemas técnicos en los inicios, siendo una de las razones por las que sufrió pérdidas durante los primeros años[10].

También puede ocurrir que no se den las condiciones apropiadas para la utilización de una tecnología. Por ejemplo, CITROËN, desde el principio, decidió que los vehículos fabricados en China no llevarían su sistema de suspensión por aire que usa en otros países, ya que no se adecua a las carreteras chinas y es confuso para los mecánicos chinos. Una gran parte de los 200 vehículos de esta marca usados anteriormente como taxis en Cantón estaban fuera de la carretera al cabo de un año[11].

Esquema II.4.7. Riesgos de la transmisión de toda la tecnología disponible a JVs chinas

Fuente: elaboración propia

Además, en China existe una falta de protección de los derechos de propiedad industrial e intelectual[12] y hay que tener en cuenta que existe el riesgo de la parte china haga en el futuro la competencia a la parte extranjera en los mercados tradicionales de esta última[13].

Asimismo, guardar una parte de la misma ayuda a mantener el interés del socio local en la continuidad de la cooperación. De lo contrario, puede darse el caso de que, una vez éste ha conseguido todo lo que esperaba de la empresa extranjera, decida disolver la JV, quedándose con la tecnología[14].

Por ello, un buen número de compañías extranjeras optan por los llamados acuerdos de transferencia de tecnología “dinámicos”, que consisten en ceder, en un primer momento, tecnologías más antiguas, con una orientación a competir en el mercado doméstico; y cuando ya han sido asimiladas, introducir, progresivamente, tecnologías más avanzadas, hasta llegar a un nivel internacional[15].

Esquema II.4.8. Acuerdos de transferencia de tecnología dinámicos

Fuente: elaboración propia

La experiencia de muchas empresas ha demostrado que una buena estrategia para transferir la tecnología, cuando se trata de equipos y productos electrónicos y eléctricos, es importar, en un primer momento, los componentes y ensamblarlos, y progresivamente, ir asimilando la tecnología extranjera (aunque no la más avanzada que se posea) y produciendo en China un porcentaje mayor de los componentes. La fabricación de los componentes en este país permite reducir los costes y contar con una fuente segura de suministros, ya que, si el producto fabricado en China deja de producirse en el extranjero, ello puede ser el fin de la producción de los componentes[16]. Cuando esa tecnología se ha asimilado, convendrá introducir, gradualmente, otras más avanzadas.

Esquema II.4.9. Estrategia para la fabricación de equipos y artículos electrónicos y eléctricos

Fuente: elaboración propia

A diferencia de lo que sucede en las JVs en países desarrollados, muchas empresas extranjeras venden a sus JVs en China tecnología que ya no usan. A pesar de que pueda haber resistencias por parte china, es, frecuentemente, la más apropiada a efectos de fabricación y comercialización del producto.

Para evitar una difusión indebida de la tecnología es importante introducir en el contrato mecanismos para protegerla[17]. En este sentido, es aconsejable establecer en el contrato de JV que el uso de la tecnología estará limitado estrictamente al objeto social de la JV establecido en el contrato, no pudiendo ser usada para otros propósitos y que, por lo tanto, la JV no podrá en ningún momento ceder, transmitir o conceder una licencia sobre la tecnología y el know-how a terceros, ni solicitar la inscripción de patente o derecho de propiedad industrial o intelectual relacionado con dicha tecnología sin el previo consentimiento por escrito de la parte extranjera. Además, hay que incluir estrictas cláusulas de confidencialidad[18].

Muchos contratos de JV, como el de FOXBORO, estipulan que la parte extranjera deberá actualizar la tecnología transferida[19], proporcionando apoyo técnico y documentación[20]. Asimismo, la parte china suele exigir, a diferencia de lo que sucede en otros países, que tras a finalización de contrato de JV o retirada de la parte extranjera de a JV la tecnología revierta automáticamente a la misma[21].

La parte extranjera, por su parte, puede pedir que cualquier mejora de la tecnología transmitida a JV revierta a la misma[22] y que la JV no pueda utilizar dichas mejoras sin el previo consentimiento por escrito de a parte extranjera[23].

Por lo que se refiere al precio, hay que contar con que las empresas chinas, a diferencia de las empresas de los países desarrollados, no son conscientes muchas veces del coste de desarrollo de la tecnología, por lo que el precio suele ser un punto especialmente conflictivo de la negociación[24]. Algunos expertos, como PIERRE DE MONTGOLFIER, Alto Consejero de la Dirección General de la filial de PEUGEOT en Cantón, aconsejan no caer en la tentación de transferir la tecnología por un valor inferior[25], esperando otros ingresos procedentes de una cooperación a largo plazo, sino venderla por su precio[26] .

Cuando se transfiere la tecnología mediante un contrato de transferencia de tecnología, las principales modalidades de pago son las siguientes: royalties, es decir, sumas periódicas en función de las ventas o de la producción; cánones, o sea, sumas fijas pagadas periódicamente[27]; una suma fija pagada de una sola vez (Up-front payment)[28]; una combinación de una suma fija al inicio y pagos periódicos; una remuneración a través de la compra de suministros en acuerdos de coproducción tecnológica y comercial; o mediante compensación.

Esquema II.4.10. Estrategias relativas al modo de retribución de la tecnología

Fuente: elaboración propia

La parte china prefiere los pagos diferidos, especialmente los royalties, ya que permiten realizar el pago cuando comienza la producción; a la parte extranjera, por el contrario, le interesa un pago al principio, al menos parcial, para cubrir los desembolsos iniciales. En la práctica, muchos acuerdos[29] consisten en una combinación de una pago fijo al inicio y royalties[30].

Los royalties suelen oscilar entre el 2% y el 5%. Uno de los puntos difíciles de la negociación puede ser la base a la que se aplica el porcentaje. La parte china propondrá probablemente que se haga el cálculo en función de las ventas y para fijar la base intentará sustraer del precio neto de venta por unidad el costo del máximo número de suministros usados para producir esa unidad[31]. Sin embargo, es preferible para la parte extranjera acordar una suma fija por cada unidad producida, en base a criterios tales como los precios de venta o los costes de producción, tal como ha hecho, por ejemplo, CHRYSLER[32].

Otra forma de remuneración es a través de acuerdos de coproducción tecnológica y comercial, que consisten en una transferencia de tecnología por la que la JV remunera a la parte extranjera comprometiéndose a comprar componentes, partes, CKD, materiales o ingredientes necesarios para la fabricación del producto.

Los acuerdos de compensación, que prácticamente no se usan en los países desarrollados, son promovidos por las autoridades chinas e interesan especialmente a las empresas chinas, ya que permite un ahorro de divisas y la financiación de la tecnología con los productos fabricados con la misma. En la mayoría de casos no son recomendables para las empresas extranjeras, ya que pueden presentar, entre otros, problemas de calidad. Si la parte china muestra insistencia en esta fórmula, es aconsejable que se establezca un pago en efectivo y la posibilidad de un buy back (pago con los productos fabricados con la tecnología transferida) en el futuro, si la calidad del producto cumple las exigencias del socio extranjero.

Normalmente, se incluyen en el contrato por separado los honorarios por la formación. En cuanto a royalties por la marca, en algunas ocasiones se fijan de forma separada, mientras que en otras quedan incluidos en resto, como en el contrato de transferencia de tecnología que celebró la empresa OTIS[33].

Como sucede en otros países, las empresas chinas suelen exigir cláusulas calidad tecnológica, lo que a veces constituye uno de los puntos polémicos de la negociación. Estas cláusulas obligan normalmente a la realización de una prueba para comprobar la efectividad de la tecnología. Si los resultados son satisfactorios, las partes firman un certificado de aceptación.  En caso de no superar las pruebas, deben analizar el proceso conjuntamente y realizar otra prueba. Si el culpable es el cedente, debe subsanar los errores con la mayor brevedad. En el supuesto de que ello no sea posible, la cláusula estipula una penalización, que normalmente consiste en un porcentaje del precio del contrato[34].

Asimismo, la parte extranjera se obliga normalmente a proporcionar formación y asistencia técnica con el fin de formar a los técnicos de la JV, así como dirigir y supervisar a los operadores chinos in situ. Ello permite utilizar la tecnología eficientemente en el período más corto de tiempo posible[35]. Los compromisos en materia de asistencia y formación técnica en China suelen ser más importantes que en los países desarrollados, ya que en éstos la asimilación de la tecnología resulta más fácil, debido al superior nivel técnico de las empresas y de la mano de obra. El contrato debe regular detalladamente este tipo de prestaciones, en especial los gastos de viaje y estancia, para evitar futuros conflictos.

También se debe, dado el grado de desarrollo del país, detallar las condiciones de vida que la parte china ha de garantizar al personal que enviará la empresa extranjera, especialmente cuando la JV está situada en el interior.

Transferir la tecnología con éxito no sólo requiere una intensa formación de los técnicos chinos, sino también una buena documentación. FOXBORO, por ejemplo, tradujo 500 de sus diseños técnicos y 200 documentos al chino.

Por otra parte, como se explicó, a diferencia de otros países, la duración de los contratos de transferencia de tecnología está limitada legalmente a diez años, aunque, en algunos supuestos, si las autoridades lo aprueban, puede ser superior. No obstante, a los chinos no les gusta comprometerse por un período largo, ya que ello les obliga a seguir efectuando pagos y a comprar materias primas una vez ha sido asimilada la tecnología; según la ley, al finalizar la vigencia del contrato, tienen derecho a seguir utilizándola; y al cabo de un período largo, la tecnología ya ha sido superada. Por todas estas razones, lo común es una duración entre 5 y 10 años.

Por último, conviene acordar, como hizo la empresa FOXBORO, que al finalizar el acuerdo de licencia, la parte china no podrá utilizar el nombre comercial de la empresa extranjera salvo que se renueve el acuerdo de JV o se firme un nuevo acuerdo de licencia[36].

[1] En este sentido, un estudio sobre 37 JVs realizado por KILLING revela que en el 37% de las JVs se transmitió la tecnología en forma de aportación no dineraria (KILLING, J.P., How to make a global Joint Venture work, Harward Business Review, May-June 1982, p. 127).

[2] En este sentido, según una encuesta de la MANCHESTER BUSINESS SCHOOL, el 90% de las JV encuestadas tenían un contrato de transferencia de tecnología separado del contrato de JV (CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 74).

[3] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[4] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 79.

[5] Ver apartado 4.2.2.2.

[6] Ver apartado 4.2.2.2..

[7] Ver apartados I.2.1.1.3 y  4.2.2.2.

[8] Según información proporcionada por GIDE LOYRETTE NOUEL.

[9] Ver Parte III.

[10] DE GRAEVE, B., CHAMBRE DE COMMERCE ET D’INDUSTRIE FRANCAISE EN CHINE, Le marché chinois: enjeux et risques, C.C.I.F., Pékin, 1993.

[11] MONTGOLFIER, P., CHAMBRE DE COMMERCE ET D’INDUSTRIE FRANCAISE EN CHINE, Le marché chinois: enjeux et risques, C.C.I.F., Pékin, 1993.

[12] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 75.

[13] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 75.

[14] PAYA, J., Estrategias de negocios en China, ICEX, Madrid, 1996, p. 253.

[15] BRUIJIN, E. y JIA, X., Transfering technology by means of joint venture, Research Technology Management, Enero-Febrero 1992, p. 17-22.

[16] Ver III.4.2.1.

[17] HARRIGAN, K.R., Can we be partners?: guidelines to successful Joint Ventures, Management Marketing Insights, March 1987, p.1.

[18] Ver apartado 2.2.6..

[19] Ver apartado 4.2.2.2..

[20] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 78.

[21] Ver apartado I.2.1.1.3.

[22] BALFOUR, P., Structuring Joint Ventures, Practical Law for Companies, Julio 1993, p. 39.

[23] Como se ha hecho en contratos preparados por GIDE LOYRETTE NOUEL.

[24] BALFOUR, P., Structuring Joint Ventures, Practical Law for Companies, Julio 1993, p. 39.

[25] MONTGOLFIER, P., Le marché chinois: enjeux et risques, CCIFC, Pekín, 1993, p. 95.

[26] COLLADO, A., El marc legal de la inversió a Xina, Catalunya Internacional, Barcelona, 1995.

[27] Por ejemplo, PARKER-HANNIFIN, acordó el pago de cánones durante 7 años, a partir del cuarto año de funcionamiento de la JV (CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 79).

[28] Modalidad acordada, por ejemplo, por la empresa cervecera japonesa SUNTORY (CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 78).

[29] Así, por ejemplo, CHRYSLER, en un acuerdo por el que se comprometía a suministrar asistencia técnica y maquinaria para motores de cuatro cilindros, negoció el pago de una suma fija por la venta de los equipos (una línea completa que procedía de su planta en Michigan) más royalties por el know-how de diseño.

[30] Ver CHINA INTERNATIONAL ECONOMIC CONSULTANTS, The China investment guide, Longman Group, Hong Kong, 1986, p. 309.

[31] THE ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT, China Hand, The Economist Intelligence Unit, enero 1994, cap. 7, p. 36.

[32] Asimismo, CATERPILLAR concedió una licencia en 1987 para fabricar tractores y otros vehículos pesados. Decidió que los royalties serían calculados mediante una fórmula que incluye la producción total, el valor de la unidad producida, el porcentaje medio de contenido local y la duración del contrato. En la negociación del valor de la unidad producida, CATERPILLAR propuso unas cifras basadas en el precio de venta in-house y en datos de costes de producción, que se vio obligada a rebajar, debido a la dureza de la negociación y la presión de la competencia japonesa.

[33] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 78.

[34] FERRANDO, A., Las leyes chinas del comercio exterior, José María Bosch, Barcelona, 1992, p. 88.

[35] CHINA INTERNATIONAL ECONOMIC CONSULTANTS, The China investment guide, Longman Group, Hong Kong, 1986, p. 308.

[36] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 78.

 

MAQUINARIA Y EQUIPOS

La transmisión de bienes de equipo a la JV plantea cuatro cuestiones: ¿Qué equipos se transmitirán?, ¿En qué condiciones?, ¿Cómo serán inspeccionados y probados? y ¿Qué tipo de garantía se concederá?.

Respecto de la primera cuestión, generalmente no se pueden aprovechar los equipos de la empresa china, ya que suelen ser obsoletos (a menudo de los años 50). Por ello, lo normal es comprar los equipos básicos en China[1] en importar maquinaria más sofisticada [2].

Esquema II.4.11. Estrategia usual para la adquisición de los equipos por la JV

Fuente: elaboración propia

En algunos casos se adquieren equipos utilizados por la matriz, pues el mercado chino, a diferencia de lo que sucede en los países desarrollados, no suele requerir las últimas tecnologías. Esta segunda alternativa permite amortizar de nuevo, a efectos fiscales, equipos plenamente depreciados, que para la matriz son inservibles, pero que para China pueden ser útiles[3]. Sin embargo, hay que contar con posibles problemas de utilización de los equipos en este país y con que el Gobierno chino puede eventualmente poner objeciones.

 

De forma menos común, alguna JV aprovecha los equipos de la parte china, como GUANDONG BIO-INDUSTRIES (filial de SYSTEMS BIO-INDUSTRIES INC., el mayor productor de gelatinas del mundo), que siguió la estrategia de comprar todo su inmovilizado de las plantas existentes del socio chino y posteriormente renovarlo y ampliar la producción.

Alguna empresa ha utilizado otras variantes, como UNITED BISCUITS, que adquirió una empresa de galletas en Hong Kong, la cerró y trasladó los equipos a Shenzhen, donde había decidido instalar su JV. Ello le permitió absorber la cuota de mercado del 15% que tenía sobre Hong Kong la empresa adquirida, así como cumplir la cuota de exportación exigida por las autoridades chinas para la aprobación del contrato de JV y contar con un mayor abanico de opciones para elegir al socio chino.

En algunos casos la parte china ha pedido los equipos más modernos, con poca comprensión de su coste y adecuación a las necesidades de la JV, constituyendo un aspecto sensible de las negociaciones[4].

Por otra parte, el contrato que regule la transmisión de los equipos debe contener una serie de cautelas. En primer lugar, hay que señalar explícitamente que la parte extranjera permanecerá propietaria de los equipos después de la entrega hasta que se le haya pagado el precio. Asimismo, hay que regular las condiciones de la entrega de los equipos, principalmente quién asume los riesgos en cada momento y quién corre a cargo con el transporte. En este sentido, frecuentemente se establece que la parte extranjera asume los riesgos hasta la entrega de los equipos y se fijan los precios en términos CIF.

Los contratos suelen contener, también, como es normal en este tipo de contratos a nivel internacional, disposiciones sobre el embalado y etiquetado de los equipos, así como en relación con la notificación del envío.

Como sucede en otros países, en ocasiones la parte china exige que la JV pueda enviar técnicos para supervisar el proceso de fabricación y la calidad de la maquinaria, así como las pruebas de calidad que se efectúen en relación con la misma en el país en que se fabriquen los equipos.

Asimismo, normalmente se acuerda, según la práctica internacional, la realización de una prueba final en China tras el montaje de los equipos. A estos efectos, hay que convenir que la JV deberá utilizar los suministros adecuados para la prueba y que éstos podrán ser examinados y, en su caso, rechazados por los técnicos enviados por la parte extranjera a las pruebas. Tras las pruebas, las partes firman el denominado certificado de pruebas finales y montaje de los equipos. En este sentido, conviene designar a una empresa que certifique los resultados de las pruebas en caso de desacuerdo entre las partes sobre los mismos.

Además de estas pruebas, generalmente se proporcionan, también, como sucede en otros países, una serie de garantías a la JV (y a través de la JV a la otra parte)[5], siendo normalmente el período de garantía de un año desde la las pruebas finales. En este sentido, hay que convenir que la JV deberá seguir las instrucciones de la parte extranjera en el uso de los equipos durante el período de garantía[6].

[1] La JV de PARKER-HANNIFIN adquirió en China no sólo maquinaria estándar, sino también maquinaria fabricada especialmente según sus especificaciones (CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 90).

[2] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 90.

[3] AHARONI, Y., Inversiones en el Extranjero, Labor, Barcelona, 1976.

[4] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 90.

[5] BALFOUR, P., Structuring Joint Ventures, Practical Law for Companies, Julio 1993, p. 38.

[6] Estrategia seguida en contratos preparados por GIDE LOYRETTE NOUEL.

TERRENOS Y EDIFICACIONES

Para que la JV pueda funcionar, también necesita terrenos y edificaciones en los que llevar a cabo su actividad. Respecto de los terrenos, como se explicó anteriormente[1], sólo cabe transmitir un derecho de uso sobre los mismos, ya que en China todavía no se reconoce la propiedad privada sobre el suelo. Por ello, se plantean tres cuestiones en relación con su transmisión a la JV: ¿Cómo deben ser transmitidos?, ¿Cómo garantizar que podrán ser utilizados mientras existe la JV? y ¿Cómo conseguir la propiedad de los mismos cuándo ello sea posible?. En cambio, sí se reconoce la propiedad privada sobre las edificaciones, por lo que las cuestiones que se suscitan en la transmisión de las mismas son de diferente índole: ¿Qué edificaciones transmitir y cómo hacerlo? y ¿Cómo asegurar la titularidad y calidad de las mismas?. Tanto para la transmisión de terrenos como de edificaciones se plantea el tema de cómo valorarlos.

Las estrategias a seguir para adquirir los terrenos que necesita la JV son muy diferentes en China a otros países, dada la particular legislación china sobre los derechos sobre el suelo[2]. En este sentido, la JV puede adquirir los derechos de uso del suelo principalmente de la parte china o del departamento encargado de los mismos, siendo lo más común la segunda alternativa, que resulta más simple. Cuando la parte china aporta o cede un derecho de uso del suelo, ello se realiza mediante la cesión del contrato de derecho de uso del suelo celebrado entre la parte china y las autoridades chinas a la JV, recibiendo ésta un certificado de derecho de uso del suelo, que contiene las características del inmueble.

Esquema II.4.12. Principales estrategias para la transmisión de los derechos de uso del suelo a la JV

Fuente: elaboración propia

Como se explicó anteriormente, el derecho de uso del suelo puede ser cedido o concedido, pudiéndose sólo en el segundo caso hipotecarlo, arrendarlo, cederlo o aportarlo a la JV[3]. Pues bien, frecuentemente existe confusión entre las empresas chinas sobre la situación jurídica del suelo que poseen; a menudo creen que les pertenece, aunque no tienen derechos de uso del suelo transferibles[4]. En este caso, caben las siguientes alternativas:

– Que la parte china convierta el derecho cedido en un derecho concedido, acordando expresamente que la parte china correrá con los gastos relativos a dicha conversión.

– Que la JV adquiera el derecho de uso del suelo concedido hasta un máximo de 50 años del Buró de Administración del suelo local, mediante la celebración de un contrato de derecho de uso del suelo con el Buró y el pago de un canon. Dicho canon puede ser considerable, por lo que conviene fijarlo desde un estadio temprano.

– Aportar el derecho de uso cedido al capital de la JV, siempre que el Buró de Administración del suelo lo apruebe. La JV tendrá derecho a usar el suelo durante el término de la JV, aunque no podrá ser transmitir dicho derecho ni gravarlo mediante garantía.

– Que la JV celebre un contrato de arrendamiento (también denominado contrato de uso del suelo) con el Buró de Administración del Suelo local para arrendar el terreno durante el término de la JV, debiendo pagar una renta que es actualizable tras los cinco primeros años, y posteriormente cada tres años[5].

En los dos primeros casos, los derechos de uso del suelo se pueden transmitir y gravar como garantía, en los últimos no. En este sentido, es importante poder gravar dichos derechos como garantía, ya que se suele exigir para financiar la inversión.

Conviene pactar en el contrato de JV, asimismo, que la parte china prorrogará o conseguirá que se prorrogue la duración de los derechos de uso del suelo en el caso de que se prorrogue la duración de la JV.

Asimismo, interesa anticipar un posible futuro reconocimiento del derecho de propiedad. Por ejemplo, PEUGEOT ha negociado que lo que paga su JV como derecho de uso del suelo valdrá como precio para adquirir la propiedad, cuando ésta sea posible[6].

En cuanto al tipo de naves e instalaciones a adquirir, existen las siguientes alternativas: naves ya existentes del socio chino, naves ya existentes de terceros, naves construidas de nueva planta por el socio chino, naves construidas de nueva planta por la JV. Por lo que se refiere a la forma de adquirirlas, caben las siguientes estrategias: aportación de las partes, venta, arrendamiento o leasing. Lo más común es aprovechar las naves e instalaciones del socio chino[7], mediante aportación, venta o arrendamiento. Algunas empresas, sin embargo, prefieren construir plantas nuevas, de acuerdo con sus necesidades, como SHISHEIDO, que insistió en crear una nueva según los estándares japoneses[8]. En el sector de la automoción, entre las empresas que han usado las instalaciones de sus socios, como PEUGEOT, la mayor parte reconoce que hubiese sido mejor crear una nueva[9].

Esquema II.4.13. Principales estrategias relativas a la transmisión de las naves e instalaciones

Fuente: elaboración propia

Cuando se decida crear una planta nueva, a diferencia de lo que sucede en JVs en países desarrollados, no es aconsejable que la construya el socio local, sino que es preferible que sea la JV la que seleccione a las empresas constructoras y se ocupe del diseño, la supervisión de las obras, etc. En caso de que la planta se construida por la parte china, como se acordó en el contrato de JV de AGROLIMEN[10], conviene establecer en el contrato de JV la fecha de finalización, que se construirá conforme a las especificaciones propuestas por la parte extranjera y acordadas por ambas partes, y que la parte extranjera tendrá derecho a supervisar el diseño, construcción, inspección y acabado de las edificaciones. Asimismo, suelen incluirse, como es usual también en otros países, garantías en relación con la calidad y titularidad de las construcciones, y establecerse explícitamente que la parte china será responsable de la conexión a los servicios públicos, como electricidad, gas, teléfono y agua[11].

Por último, los chinos tienden a sobrevalorar sus aportaciones en edificios industriales y derechos de uso del suelo, por lo que es recomendable contactar con otras firmas extranjeras que estén en la misma área y sector de producción y comparar valores. También puede ser conveniente acudir a empresas de auditoría extranjeras con oficina en China[12].

 

[1] Ver apartado 4.1.2.4..

[2] Ver apartado 4.1.2.4.

[3] Ver apartado 4.1.2.4..

[4] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 8.

[5] Ver MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 8.

[6] THE ECONOMIST INTELLIGENCE UNIT, China Hand??

[7] Por ejemplo, FUJIAN HITACHI, CHINA-SCHINDLER, SHENZHEN STANDARD AVIATION PARTS y SHANGHAI UNITED WOOLTEX.

[8] Esta fue la estrategia seguida, también, por DU PONT y CITROËN.

[9] YAKAZI AUTO PARTS, por el contrario, se muestra convencida de que alquilar la fábrica ha sido mejor que construirla.

[10] ANONIMO, Agrolimen, divisió pionera del grup a la Xina, Catalunya Internacional, Barcelona, 1996, p. 25.

[11] Según información proporcionada por GIDE LOYRETTE NOUEL.

[12] QUER, D., WINDELS, MARX, DAVIES AND IVES, TORNABELL, T., Invertir en China, Barcelona Agencia de Desarrollo, Consorcio de la Zona Franca, 1984, p. 101.

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