CAUTELAS RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE JOINT VENTURE

El contrato de JV debe incluir cautelas para el caso de incumplimiento por alguna de las partes[1], lo que también constituye una práctica internacional[2]. En este sentido, hay que establecer que si todo o parte del contrato no puede ejecutarse debido a incumplimiento por alguna parte, dicha parte será responsable por las pérdidas de la JV y/o de la otra parte derivadas de su incumplimiento, y que si todas las partes incumplen, responderán de acuerdo con su respectivo incumplimiento.

Frecuentemente, tanto en China como en otros países, se incluyen en los contratos de JV[3] y otro tipo de contratos[4] cláusulas especiales para el caso de que el incumplimiento se deba a fuerza mayor, es decir, a acontecimientos imprevistos o que se escapen a control razonable de las partes de la JV y que impiden total o parcialmente el cumplimiento del contrato de JV por alguna parte o la realización de los objetivos de la JV, como inundaciones, terremotos, tormentas, tifones, epidemias y otros hechos naturales; incendios, disturbios, sublevaciones, conflictos; huelgas, otros conflictos laborales o paro de la producción; prohibición de actos por organismos públicos; confiscación o expropiación de todos o parte de los activos o ingresos de la JV, fallo o interrupción en el transporte.

Normalmente se exonera de responsabilidad a la parte que incumple por los daños, costes adicionales o pérdidas que la otra parte sufra a causa del incumplimiento o retraso debido a fuerza mayor. Ahora bien, dicha parte suele quedar sujeta a dos obligaciones: la obligación de notificación a la otra parte sobre el evento de fuerza mayor, facilitando información detallada y pruebas en un plazo determinado desde el acontecimiento, y la obligación de adoptar las medidas necesarias para minimizar o evitar los efectos de la fuerza mayor, así como intentar, a la mayor brevedad, la continuación del cumplimiento de las obligaciones[5].

2.2.6.5. CAUTELAS RELATIVAS A LA LEGISLACION APLICABLE Y RESOLUCION DE CONFLICTOS

Otros aspectos que se deben regular en cualquier contrato de JV son la legislación aplicable[6] y el mecanismo de resolución de conflictos[7].

Respecto al primer aspecto, a diferencia de las JVs establecidas en otros países, para las que las partes pueden elegir la legislación aplicable[8], las EJVs establecidas en China se rigen necesariamente, como se explicó, por Ley de la RPC sobre Empresas de Inversión China y Extranjera y otras disposiciones chinas[9], aunque los acuerdos de transferencia de tecnología, de gestión, de suministro y otros acuerdos anexos al contrato de JV pueden regirse por legislaciones extranjeras, si así se pacta[10].

A efectos de evitar posibles problemas derivados de modificaciones legislativas, conviene estipular que si tras la celebración del contrato de JV la legislación vigente es modificada o se aprueban nuevas disposiciones que sean de aplicación a la JV o a las actividades de las partes y ello supone un trato preferencial o tiene un efecto perjudicial sobre la JV o las partes:

– Si la nueva legislación es más favorable para la JV o las partes, la JV solicitará a la mayor brevedad los beneficios de la nueva legislación, haciendo todas las partes un esfuerzo para que las autoridades aprueben la solicitud.

– Si alguna de las partes se ve perjudicada por la nueva legislación, el contrato de JV se seguirá ejecutando de acuerdo con los términos originales. Si, en opinión de alguna de las partes, ello no es posible, las partes se consultarán y harán las modificaciones necesarias del contrato de JV para mantener los beneficios económicos de la parte o partes afectadas.

Asimismo, hay que pactar que en caso de que no haya en la RPC legislación publicada o disponible públicamente que regule el contrato de JV, su validez, interpretación, ejecución y solución de conflictos se regirá por las prácticas internacionales[11].

En cuanto a la resolución de conflictos, junto al mecanismo interno explicado anteriormente[12], existen dos mecanismos externos básicos a este efecto: la utilización de un conciliador y el arbitraje. Se diferencian en que el laudo emitido por el árbitro es ejecutable, mientras que el criterio del conciliador no lo es[13]. A este respecto, es aconsejable incluir siempre una cláusula que estipule que los conflictos entre las partes serán resueltos por un tribunal arbitral fuera de la República Popular[14], ya que tanto los juzgados como los tribunales arbitrales chinos tienden a favorecer a la parte china. Lo preferible es que se trate de un tribunal neutral europeo, en Suiza o Suecia[15]. Si ello no es aceptado por la parte china, puede designarse el Tribunal Arbitral de Singapur, que se está convirtiendo en una plaza importante para los arbitrajes de JV chinas, pues recientemente se ha permitido a los abogados extranjeros participar en los arbitrajes. Además, el hecho de el mandarín sea una lengua oficial de Singapur y que su uso esté extendido en este Estado constituye un incentivo para la parte china.

En cambio, no es recomendable Hong Kong como primera elección para un arbitraje, debido a la incertidumbre sobre si los laudos arbitrales de este enclave continuarán teniendo la consideración de laudos extranjeros tras la reversión del mismo a China en 1997, existiendo en la actualidad negociaciones entre los gobiernos chino y británico para resolver este tema[16].

Dado que China forma parte de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, las laudos de árbitros extranjeros son generalmente ejecutables en China, aunque en la práctica pueden darse problemas[17].

Por otra parte, conviene redactar dicha cláusula de arbitraje de manera precisa, especificando los siguientes aspectos:

– Casos en que los conflictos pueden resueltos por un tribunal arbitral, por ejemplo, cuando un conflicto no pueda ser resuelto amigablemente en un plazo razonable (60-120 días) desde la recepción por una parte de la notificación de conflicto de otra parte.

– Normas aplicables al arbitraje, preferiblemente las reglas de la Cámara de Comercio Internacional en la fecha de la firma del contrato.

– Composición del Tribunal arbitral como, por ejemplo, por tres miembros designados de acuerdo con las reglas de la Cámara de Comercio Internacional.

– Normas en base a las cuales se dictará el laudo arbitral, siendo aconsejable pactar que los árbitros tendrán en cuenta la intención de las partes según se desprende del contrato de JV, la legislación de la RPC publicada y disponible públicamente, normas y principios de derecho internacional y prácticas generalmente aceptados que hayan sido aplicados en tribunal internacionales de arbitraje y en la solución de conflictos similares.

– Idioma del arbitraje[18], pactándose frecuentemente que el proceso arbitral se llevará a cabo en inglés y toda la documentación que deba ser revisada por los árbitros y/o presentada por las partes estará redactada en dicha lengua[19].

[1] WINTHROP, STIMSON, PUTNAM & ROBERTS, Joint Ventures,  IFL Rev, Special suplement, April 1994, p. 29.

[2] FONTAINE, M., Droit des contrats internationaux, analyse et rédaction de clauses, Feduci, Paris, 158.

[3] DURAND-BARTHEZ, P. y BAPTISTA, L.O., Les associations d’entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, Feduci, Paris, 1986, p. 186.

[4] FONTAINE, M., Droit des contrats internationaux, analyse et rédaction de clauses, Feduci, Paris, p. 211.

[5] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[6] ALLEN & OVERY, Joint Ventures. Key issues, Allen & Overy, London, 1992, p. 22.

[7] DURAND-BARTHEZ, P. y BAPTISTA, L.O., Les associations d’entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, Feduci, Paris, 1986, p. 80.

[8] DE DOMINGO, R., Negociaciones para la creación de Joint Ventures, Despacho de abogados, 4 febrero 1995, p. 52.

[9] Ver apartado 1.1.1..

[10] WINTHROP, STIMSON, PUTNAM & ROBERTS, Joint Ventures, IFL REV., Special suplement, April 1994, p. 26.

[11] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

[12] Ver apartado 2.2.2..

[13] DURAND-BARTHEZ, P. y BAPTISTA, L.O., Les associations d’entreprises (Joint Ventures) dans le commerce international, Feduci, Paris, 1986, p. 83.

[14] Esta cláusula está muy extendida en los contratos de JV a nivel internacional (DE DOMINGO, R., Negociaciones para la creación de Joint Ventures, Despacho de abogados, 4 febrero 1995, p. 52).

[15] WINTHROP, STIMSON, PUTNAM & ROBERTS, Joint Ventures,  IFL Rev, Special suplement, April 1994, p. 28.

[16] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 14.

[17] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 3.

[18] DE DOMINGO, R., Negociaciones para la creación de Joint Ventures, Despacho de abogados, 4 febrero 1995, p. 52.

[19] Fuente: GIDE LOYRETTE NOUEL.

 

2.2.6.6. Otros aspectos

Dado que la JV sólo puede operar dentro del objeto social especificado en el contrato, es importante delimitar este de forma que queden claras todas las actividades que se pretenden llevar a cabo, con el grado de flexibilidad que las partes deseen[1].

Algunos contratos de JV contemplan el establecimiento de un Comité de Preparación y Construcción, bajo el Consejo de Administración, responsable, durante el período de preparación y construcción de la JV, de la organización del reclutamiento de los empleados, supervisión de la construcción de la planta, organización del trabajo de diseño y construcción, suministros, inspección y aceptación de los equipos, componentes, materiales y herramientas, formulación de los métodos de gestión, diseño de un programa de producción, control de los gastos y presupuestos, presentación y mantenimiento de los documentos de la JV, información, etc.

Dicho Comité suele estar formado por miembros de la parte china y extranjera, en proporción a su participación en el capital de la JV. El Director del Comité suele ser propuesto por la parte extranjera y nombrado por el Consejo de Administración, mientras que el Subdirector suele ser propuesto por la parte china. La remuneración de los miembros del Comité suele ser incluida en el presupuesto de la JV, estando sujeta a la aprobación del Consejo de Administración.

Los contratos de JV también suelen prever la creación de un grupo de personal técnico de las partes, bajo la dirección del Comité de Preparación y Construcción, responsable de la supervisión, inspección y prueba de la documentación técnica, equipos, partes y componentes importados.

Por lo que respecta al idioma del contrato de JV, lo común es redactarlo en chino y en inglés (o en el idioma de la parte extranjera). Generalmente se estipula, tal como se contempla en el contrato estándar de JV preparado por las autoridades chinas, que ambas versiones tienen idéntico valor, pero que en caso de discrepancia entre ambas versiones, prevalezca la versión china[2].

 

[1] WINTHROP, STIMSON, PUTNAM & ROBERTS, Joint Ventures, IFL REV., Special suplement, April 1994, p. 27.

[2] Esta cláusula es utilizada en contratos de JV preparados por GIDE LOYRETTE NOUEL.