ASPECTOS GENERALES DEL PROYECTO DE EQUITY JOINT VENTURE

“Trata los asuntos antes de que sucedan;

crea orden antes de que haya confusión”

Lao Zi

INTRODUCCION

Tras haber analizado el proceso de creación de una EJV, vamos a estudiar a continuación los aspectos de fondo del proyecto de JV. Como se explicó anteriormente[1], los aspectos de fondo de tipo general se estudiarán en este capítulo, a excepción de lo relativo a la ubicación de la JV y la transmisión de activos a las misma, a los que, por su especial relevancia y la extensión de la materia a analizar, se les han dedicado los capítulos 3 y 4.

Las decisiones de fondo del proyecto de JV y la redacción del contrato deben llevarse a cabo dentro de los márgenes establecidos por la normativa china, que está contenida fundamentalmente, por lo que se refiere a los aspectos generales de la EJV, en la Ley de la RPC de Joint Ventures con Capital Chino y Extranjero, aprobada el 8 de julio de 1979, y en su Reglamento de aplicación. Por ello, en el apartado 2.1 se analizará dicho marco legal, que se refiere al capital social, la administración, la dirección, la duración, y la disolución y liquidación de la JV.

No obstante, el marco legal chino de la JV es poco exhaustivo y concreto, no dando solución a una serie de problemas que pueden suscitarse en el futuro y que, por tanto, han de tenerse en cuenta para decidir las estrategias, como las divergencias y conflictos entre la parte china y la extranjera[2]; la falta de compromiso y apoyo por parte china[3], especialmente en la solución de problemas como la obtención de suministros[4], de financiación[5], de divisas[6], problemas burocráticos[7], de distribución[8], de selección del personal[9], etc.; la revelación de informaciones confidenciales por la parte china o sus empleados, sobre todo en relación con la tecnología[10]; la transmisión de la participación del socio chino a otra empresa; la competencia de la parte china a la JV; problemas relativos al funcionamiento del Consejo de Administración, como una excesiva duración de sus sesiones que entorpezca la administración de la JV, la paralización de este órgano[11] o irregularidades en su funcionamiento; resultados económicos negativos; inviabilidad de la JV por fuerza mayor; incumplimiento del contrato de JV; imposibilidad de continuar explotando la JV porque la parte china no quiera prolongar el contrato o la disolución de la JV. Dado que los problemas que requieren ser expuestos con una cierta profundidad son desarrollados en otras partes de esta obra, en este capítulo nos limitamos a remitirnos a las mismas y hacer una simple mención de dichos problemas.

Para evitar o dar solución a los problemas antes mencionados, y siempre dentro del marco legal expuesto en el apartado 2.1., en el apartado 2.2 se estudian las estrategias apropiadas a seguir. En este sentido, hace alrededor de una década el MOFERT[12] publicó un contrato modelo de JV, cuya utilización sugiere normalmente la parte china. Aunque no es obligatorio utilizarlo, el MOFERT o la autoridad competente de la aprobación del contrato de JV suelen esperar que la estructura general del contrato sea similar al mencionado modelo[13]. Puede ser conveniente incluir muchas de las cláusulas individuales, especialmente aquellas que transcriben disposiciones legales, y es aconsejable seguir el formato general del contrato modelo, para facilitar la aprobación del proyecto[14]. Sin embargo, no es recomendable ceñirse exclusivamente a él, ya que se ha quedado desfasado para la realidad actual[15] y protege más los intereses de la parte china que los de la parte extranjera. Además, algunos aspectos son tratados de forma incompleta, simplista y con una redacción pobre en el contrato modelo[16], conviniendo recoger aspectos no contemplados en éste[17].

Por ello, en el apartado 2.2 se proponen soluciones diferentes a las propuestas en el contrato modelo del MOFERT, estando basadas en las estrategias que han demostrado mejores resultados a las empresas extranjeras que han creado JVs en China y en la experiencia acumulada del autor y de las firmas en la que trabaja o ha trabajado: GIDE & LOEFF (GIDE LOYRETTE NOUEL/LOEFF CLAEYS VERBEKE) y ARTHUR ANDERSEN[18].

Por un lado, se exponen una serie de estrategias dirigidas a que la parte extranjera pueda obtener el control de la JV, basadas en el reparto del capital social, en la regulación del Consejo de Administración y en la regulación de la Dirección de la JV. En relación con lo anterior, se incluyen también estrategias encaminadas a permitir una adecuada toma de decisiones en el futuro, mediante un adecuado funcionamiento del Consejo de Administración, prestando especial atención a evitar que dicho órgano quede bloqueado.

Además se estudian otras estrategias, como una regulación rigurosa de la restricción de la transmisión de las participaciones de los socios a terceros, la adecuada fijación de la duración de la JV, la concreción de las obligaciones de las partes, el aseguramiento de la confidencialidad, cautelas para evitar o solucionar problemas derivados del incumplimiento del contrato, mecanismos para el caso de que la JV sea inviable, la regulación de la disolución y liquidación de la JV, mecanismos de resolución de conflictos o ciertas cautelas en relación con el objeto social y la razón social de la JV.

Al comparar el entorno chino con el entorno de los países occidentales, nos encontramos, en primer lugar, con que el marco de los proyectos de EJV en China se caracteriza por ser más restrictivo que en los países desarrollados occidentales. En este sentido, la legislación china exige una participación mínima en el capital social por la parte extranjera, que no es común en las leyes occidentales. Del mismo modo, la legislación china limita la duración de las JVs y contiene una serie de disposiciones orientadas a proteger los intereses de la parte china en la JV, debido al tradicional recelo existente en China respecto de todo lo extranjero. Además, el incumplimiento de la  normativa puede dar lugar a la no aprobación y a la retirada de la aprobación de la JV y de la licencia de negocios por la Administración Estatal de Industria y Comercio[19].

A pesar de ser más restrictiva, la legislación china sobre JVs es menos exhaustiva que la legislación societaria de muchos países occidentales, especialmente aquéllos con sistemas de derecho civil, como España, Francia, Alemania o Italia, no regulando determinadas situaciones que se contemplan en las legislaciones de dichos países o haciéndolo de forma menos detallada, como la el derecho de tanteo, el funcionamiento de los órganos sociales o las obligaciones formales. El marco legal chino es más similar a otros países que tenían anteriormente economías planificadas o protegidas, como Rusia y los países del Este de Europa[20] y, en menor medida, a los países con sistemas del common law, como Estados Unidos, el Reino Unido y las antiguas colonias de este país, cuya legislación es menos exhaustiva que en aquéllos con sistemas de derecho civil[21].

Por otra parte, muchos de los problemas de las JVs chinas a tener en cuenta en este capítulo son similares a las JVs de otros países. Algunos de ellos no presentan particularidades respecto a otros países, como la transmisión de la participación de los socios a otra empresa, la competencia de los socios a la JV, posibles irregularidades en su funcionamiento del órgano de administración, los resultados económicos negativos, la inviabilidad de la JV por fuerza mayor, el incumplimiento del contrato de JV por las partes o la disolución de la JV. No obstante, existen ciertos problemas que se dan en China de forma más acusada o tienen una mayor trascendencia que en los países desarrollados occidentales, como las divergencias y conflictos entre los socios, la falta de compromiso y apoyo por parte china, la revelación de informaciones confidenciales y ciertos problemas relativos al funcionamiento del Consejo de Administración, como una excesiva duración de sus sesiones que entorpezca la administración de la JV o la paralización de este órgano. Asimismo, hay algún problema que puede plantearse en China y no en la mayoría de países occidentales, como la imposibilidad de continuar explotando la JV porque la parte china no quiera prolongar el contrato.

Al comparar las estrategias apropiadas para el entorno chino con aquellas apropiadas con el entorno occidental nos encontramos con que parte de las estrategias apropiadas para la creación de una JV en China se utilizan en la creación de JVs en Occidente, como la regulación del derecho de derecho de tanteo, las cautelas para evitar irregularidades en el funcionamiento de los órganos de administración de la JV, las cautelas relativas al incumplimiento del contrato de JV o a la confidencialidad o la posibilidad de disolver o adquirir la JV si ésta es inviable.

Otras estrategias son similares pero con ciertas particularidades, como el mecanismo de resolución de conflictos o la fijación de las obligaciones de las partes, que debe efectuarse de modo concreto y exhaustivo para conseguir el compromiso y apoyo de la parte china en la resolución de problemas propios del entorno chino y no dejar las obligaciones de la parte extranjera abiertas a futuras interpretaciones perjudiciales para la misma.

También hay estrategias aplicables a China que no suelen utilizarse o están menos difundidas en países desarrollados occidentales, como la participación mayoritaria de la parte extranjera en el capital social, determinadas estrategias para conseguir el control de la gestión o la fijación de la duración de la JV.

 

[1] Ver Introducción a Parte II..

[2] Ver apartado III.1.1.1..

[3] Ver apartado III.1.1.1.

[4] Ver apartado III.4.1.2.1.

[5] Ver apartado III.2.1.2.1.

[6] Ver apartado III.2.1.2.2.

[7] Ver apartado III.1.1.2.

[8] Ver apartados III.5.1.3. y III 5.1.4

[9] Ver apartado III.3.1.2.

[10] Ver apartado 4.2.2.2.

[11] Ver CHULIA VICENT, E. y BELTRAN ALANDETE, T., Aspectos Jurídicos de distintos contratos atípicos, P. 81.

[12] Ministerio de Relaciones Económicas y Comercio Exterior.

[13] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 3.

[14] De hecho, la mayor parte de contratos de JV utilizan el formato del contrato modelo, ya que resulta familiar para las autoridades (WINTHROP, STIMSON, PUTNAM & ROBERTS, Joint Ventures, IFL REV., Special suplement, April 1994, p. 26).

[15] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 3.

[16] CAMPBELL, N., A strategic guide to equity joint ventures in China, Pergamon Press, Oxford, 1989, p. 59.

[17] MA, X., Practical aspects of Joint Ventures in China, Practical aspects of Joint Ventures in Asia, Inter-Pacific Bar Association, Tokyo, 1996, p. 3.

[18] Ver introducción de la Parte II..

[19] COLLADO, A., El marc jurídic de les inversions a Xina, Catalunya Internacional, Enero-Marzo 1995.

[20] MULLARKEY, D., Cross-border Joint Ventures. Strategic planning, Practical Law for Companies, marzo 1994, p. 16.

[21] MULLARKEY, D., Cross-border Joint Ventures. Strategic planning, Practical Law for Companies, marzo 1994, p. 16.

 

      ENTORNO: PARTICULARIDADES DE UN PROYECTO DE EQUITY JOINT VENTURE EN CHINA